lunes, 30 de junio de 2008

60 AÑOS DE LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

Jorge Guillermo Loli Espinoza
Jefe de la Oficina de Asesoría Legal de la Universidad Nacional de Ucayali
Ex Magistrado del Poder Judicial


La Declaración Universal de Derechos Humanos fue adoptada en París y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948- Ocho naciones se abstuvieron de votar, pero ninguna votó en contra.

Es importante recordar que la Comisión de redacción de la declaración universal de los Derechos Humanos fue presidida por una mujer, la Sra. Eleanor Roosevelt, viuda del Sr. Franklin D. Roosevelt, Presidente de los Estados Unidos.

El objetivo de esta declaración, compuesta por 30 artículos, es promover y potenciar el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Ha sido ppublicada en más de 360 idiomas, siendo el documento que más se ha traducido en el mundo, lo que corrobora su carácter y su alcance universal. En la página web de Naciones Unidas pueden hallarse 9 traducciones al quechua de 9 regiones peruanas.

En este año también se conmemora el sexagésimo aniversario de la aprobación de la DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, Colombia, 1948) en el marco de la IX Conferencia Internacional Americana. Históricamente, fue el primer acuerdo internacional sobre derechos humanos, anticipando la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sancionada seis meses después. Es también el único instrumento de derechos humanos que contiene normas sobre “Deberes humanos”, los cuales lamentablemente han pasado desapercibidos.

De otro lado, hace 15 años, en el marco de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Viena se aprobó la Declaración y Programa de acción de Viena Proclamada por la asamblea ONU el 25 de junio de 1993. Destacan los siguientes acuerdos: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí”, señalándose también por primera vez en la historia de los derechos humanos que “los derechos de las mujeres y las niñas forman parte integrante e invisible de los derechos humanos universales”.

No debe pasar desapercibida la conmemoración de los 10 años del Estatuto de la Corte Penal Internacional, conocido también como Estatuto de Roma, aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional. La Corte, como lo señala el Art. 1 del Estatuto mencionado, es una institución permanente, facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional.

El Perú suscribió el Estatuto de Roma el 7 de diciembre del 2000; mediante Resolución Legislativa Nº 27517, el Congreso lo aprobó en setiembre del 2001; el presidente de la República lo ratificó vía Decreto Supremo Nº 079-2001-RE de 9 de octubre del 2001; y, finalmente, se depositó el Instrumento de Ratificación el 10 de noviembre del 2001.

El Perú se convirtió así en el cuadragésimo cuarto país en el mundo y en el quinto país de América Latina en ratificar el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Recientemente, (14 de julio de 2008) el Fiscal de la Corte Penal Internacional solicitó una orden de detención contra Omar Al Bashir, presidente de Sudán.

Tenemos pues un escenario en el que resulta imperativo evaluar la real vigencia de los derechos humanos en el mundo y en el Perú.

Al respecto, el Secretario General de la ONU Ban Ki-moon en su mensaje por el día de los Derechos Humanos del 2007 señaló: “La Declaración sigue siendo hoy tan pertinente como lo era el día en que fue aprobada, pero las libertades fundamentales consagradas en ella aún no se han hecho efectivas para todos” (1) .

Amnistía Internacional en su Informe Mundial 2008 (2) señala que “Los líderes mundiales deben una disculpa por no haber atendido la promesa de justicia e igualdad recogida por la Declaración Universal de derechos Humanos, adoptada hace 60 años. En los últimos seis decenio, muchos gobiernos han mostrado más interés en ejercer el abuso de poder o en perseguir el provecho político personal que en respetar los derechos de las personas a quienes gobiernan”, llamando la atención sobre insuficientes esfuerzos realizados en esa materia.

El tema escogido por la ONU a propósito de esta conmemoración es “Dignidad y justicia para todos nosotros,” que refuerza la visión de la Declaración Universal de Derechos Humanos como compromiso con la dignidad y la justicia a escala universal. En otras palabras, la justicia está profundamente relacionada con las exigencias de vigencia de los derechos humanos, circunstancia que no siempre se tiene presente.

En efecto, recientemente el Congreso Peruana aprobó un proyecto de ley relacionado con la violencia familiar en el que, se faculta a la policía nacional para conciliar las faltas contra la persona relacionadas con violencia familiar, lo que resulta abiertamente contrario a la garantía de derechos de las víctimas, las cuales ven violentados sus derechos humanos y obtienen del Estado una respuesta que no garantiza sus derechos. No está demás señalar que siendo los derechos de la mujer parte integrante de los derechos humanos no resulta viable formular propuestas de conciliación frente a la violación de este tipo de derechos.

Entre los retos pendientes para el Estado Peruano sin duda se encuentran la prioridad a la enseñanza de los Derechos Humanos en todos los niveles. Ello incluye el dictado de clases sobre esta materia en las Universidades, con mayor prioridad en las Facultades de Derecho.

La formación en Derechos Humanos es también clave para la magistratura que no siempre ha tenido la posibilidad de ponerse en contacto con información relacionada con los derechos humanos desde una perspectiva integral, menos aún, ha tenido la posibilidad de aplicar los tratados internacionales ratificados por el Perú.

NOTAS


(1) http://www.uniclima.org.pe/aniversario/aniversario.html
(2) http://thereport.amnesty.org/document/43

miércoles, 25 de junio de 2008

Justicia y paz en Colombia ¿justicia y paz?

Nuestro colega, Eduardo Espinoza, Director de IPRODES, estuvo por Colombia realizando un trabajo de investigación sobre la realidad de derechos humanos en ese país hermano. Como resultado de esa experiencia, Eduardo trajo una serie de impresiones y reflexiones que comparte con nosotros en esta breve conversación.





En Colombia están atravesando por un proceso de reparaciones a las víctimas de su largo proceso de violencia política ¿Cuál es el rol del Estado en estas reparaciones?

El proceso de reparaciones en Colombia es muy distinto al que se desarrolla en el Perú. Los marcos normativos e institucionales son distintos y tienen diferente origen. En el Perú las acciones de reparación tienen como origen la Comisión de la Verdad y sus recomendaciones, plasmadas de alguna manera en el Consejo de Reparaciones y en la CMAN.

En Colombia el marco para analizar las reparaciones es diverso, pero actualmente tiene como eje la ley Nº 975, denominada Ley de Justicia y Paz. Esta Ley puede entenderse no solo como un marco legal para las reparaciones, sino para la pacificación mediante la desmovilización, sobre todo de los grupos paramilitares. Este rol es el que cumple de modo fundamental el Estado.

Tu experiencia en los últimos años ha estado centrada sobre todo en el tema psicosocial ¿cómo se trabaja este tema en Colombia?

En Colombia se manejan diversos significados sobre el concepto psicosocial. Si bien la mayoría de entidades públicas y privadas no definen explícitamente lo que entienden por psicosocial, creo que hemos podido conocerla observando la forma en que operativizan esta asistencia.

Básicamente diría que es entendida de tres maneras: 1) como acciones de tipo psicológico, terapeútico y no terapeútico, acompañadas de intervenciones en la familia del afectado; 2) como la complementación entre lo psicológico con lo comunitario, en donde se mejora la reincorporación social del afectado; y 3) como la intervención en la comunidad con el objetivo de recomponer el tejido social e institucional.

Estas formas de aplicación del concepto psicosocial pueden explicarse por factores presupuestales, infraestructurales y de recursos humanos, pero el resultado es que existe una heterogeneidad sobre lo que se entiende por psicosocial.

En el Perú la colaboración entre el Estado y la sociedad civil en el tema de reparaciones en salud mental no es óptima ¿se produce lo mismo en Colombia?

Existen ONGs con mucha experiencia en intervenciones psicosociales, pero muy pocas trabajan y dialogan con las instituciones públicas debido a la mutua desconfianza que existe entre ellas.

En parte a esta desconexión es que se manejen estas diversas maneras de entender lo psicosocial. Esta variedad de significados propicia que las instituciones del Estado y de la sociedad civil trabajen aisladamente sin intercambiar aportes y limitaciones derivados del quehacer psicosocial.

Ante el boom de recursos económicos para atender psicosocialmente a las víctimas de violaciones de derechos humanos, las instituciones públicas y las ONGs no aprovechan mutuamente sus fortalezas y pierden oportunidades de brindar una mejor asistencia psicosocial a las personas afectadas.

Cuéntanos un poco sobre la Ley de Justicia y Paz y su potencial como herramienta de reparaciones.

Esta ley se encuentra actualmente muy en boga en Colombia. La entidad responsable de su implementación es la Vicepresidencia de la República, institución que a diferencia de su similar en el Perú, cuenta con un poder y presupuesto muy significativo.

La ley tiene como objetivo, textualmente “facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”.

Esta ley está diseñada para que comprenda en sus beneficios (y sanciones) a victimarios pertenecientes a grupos paramilitares y sus correspondientes víctimas.

¿Cuál es la ventaja que ofrece el acogerse a esta ley, tanto para victimarios como para víctimas?

La Ley establece una penalidad especial para los victimarios. Un incentivo. La pena establecida al victimario se denomina “pena alternativa”, y varía entre los 5 y 8 años de privación de libertad, considerada como una pena máxima para todos los procesos acumulados por el victimario. Esto representa una considerable disminución a la pena prevista en el código penal.

Para tener derecho a dicha pena alternativa el victimario debe colaborar con la justicia y reparar directamente a las víctimas. Además se compromete a involucrarse en un proceso de resocialización, a través del trabajo, estudio o enseñanza, durante todo el tiempo que permanezca privado de la libertad. Además puede promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció.

Bien, eso por el lado del victimario, que obtiene claro beneficios ¿respecto de la víctima?

El afectado tiene la oportunidad de ver satisfecho su derecho a la verdad sobre los delitos cometidos por estos grupos armados. Y a conocer el paradero de las víctimas de secuestro y desaparición forzada. Los paramilitares desmovilizados se comprometen a aportar esta información.

Además las víctimas acceden a un tipo de reparación. Esta comprende la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

Como reparación se considera la rehabilitación individual de la salud física y psicológica de las víctimas del delito, mientras que a nivel colectivo la reparación puede orientarse a la reconstrucción psicosocial de las poblaciones afectadas por violencia sistemática.
En principio estas medidas de reparación, su costeo, deben ser cubiertas por el victimario directo.

Por tanto esta ley prevé acciones favorables al derecho a la verdad y la reparación ¿qué hay sobre el derecho a la justicia?

El acceso a la justicia de las víctimas parte de la iniciativa del Poder Ejecutivo al remitir a la Fiscalía General de la Nación miembros o grupos paramilitares que se hayan puesto de acuerdo en desmovilizarse para poder ser investigados dentro del marco de esta ley.

Por su parte, las víctimas de este tipo de victimario se inscriben en la Fiscalía y solicitan la verdad, justicia y reparación de los daños ocasionados.

A nivel procesal, se ha establecido la oralidad como uno de sus principios fundamentales, se garantiza la defensa del victimario y víctima a través de la Defensoría del Pueblo, y se crea la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz con el propósito de investigar las conductas punibles y daños a nivel individual y colectivo.

Aceptados los cargos legalmente, en una audiencia convocada por el juez, la víctima tiene la potestad de expresar la forma de reparación que pretende y señalar las pruebas que fundamentan su pedido.

Admitida la solicitud, la Sala la pondrá en conocimiento del victimario y si no está de acuerdo, se invita tanto al victimario como a la víctima a conciliar.

Durante la administración de justicia la víctima tiene el derecho a recibir un trato digno, una asistencia integral para su recuperación, y protección sobre su bienestar físico y psicológico, de su intimidad y garantía de su seguridad, la de sus familiares y testigos a favor.

La víctima podrá acceder a una reparación rehabilitadora consistente en una atención médica y psicológica de acuerdo con el Presupuesto del Fondo para la Reparación de las Víctimas. Los servicios sociales brindados por el gobierno a las víctimas se consideran como parte de la reparación y de la rehabilitación. (art.47)

La ley 975 de Justicia y Paz define claramente los ámbitos de intervención que comprende la asistencia psicosocial a las víctimas y las responsabilidades institucionales de la Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría, Fiscalía de la Nación y Poder Judicial.

En este marco general ¿cómo encaja la atención psicosocial prestada por el Estado?

En el marco de esta Ley, fundamentalmente lo psicosocial es entendido como un medio, un soporte para evitar la deserción de las víctimas que se embarquen en el proceso de reparaciones que hemos descrito antes.

Se entiende que su permanencia requiere del fortalecimiento emocional mediante el conocimiento de sus derechos y activación de sus soportes emocionales.

El desistimiento de las víctimas en el acceso y proceso de administración de justicia de la mencionada ley, puede propiciar que las otras víctimas no se interesen en acceder a la justicia, poniéndose en riesgo el objetivo del Estado que es la reducción de la impunidad en Colombia.

¿Qué aspectos positivos y limitaciones observas en este enfoque?

En este contexto, se pueden señalar cosas interesantes, sin duda. En el ámbito del acceso a la justicia podemos citar:

A nivel individual, la víctima recibe una atención psicojurídica de parte de la Defensoría del Pueblo con el fin de garantizar su participación efectiva en el proceso judicial. Además, una vez que participa en el proceso de investigación judicial, cabe la posibilidad de ser rehabilitada psicológicamente como una forma de reparación, previa sentencia del juez.

A nivel colectivo, la comunidad a la que pertenece la víctima puede acceder a una reparación psicosocial.

Como factores que atentan contra el acceso a la justicia, se pueden citar los siguientes:

Por un lado, la asistencia psicosocial carece de una gestión eficiente y atención de calidad. Otro obstáculo es que pese a que según ley, la Defensoría del Pueblo debe ser la responsable de atender psicosocialmente a las víctimas, la mayoría de las instituciones públicas involucradas en el ámbito de la ley sienten la necesidad de orientar a las víctimas, dada la demanda existente y la reducida oferta institucional a nivel nacional. Algunas de ellas han considerado importante capacitar a sus operadores para asistir de mejor manera a las víctimas, creándose una mayor confusión entre las víctimas.

Además, influye en el desistimiento, una sobrecarga de entrevistas a nivel intra e intersectorialmente, y un servicio brindado por personal poco capacitado.

Como avances, pero en el ámbito del proceso de investigación judicial, podemos citar:

El que en la Guía de Orientación Jurídica y Psicosocial de la Defensoría del Pueblo se señala una importante serie de recomendaciones a tener en cuenta durante la atención de las víctimas; las mismas que apuntan a no hacer daño y evitar el desistimiento.

Que se considere, en el campo de la orientación psicosocial, el prestar ayuda sin importar el tiempo que transcurra para ello; evitar que el funcionario no especializado efectúe intervenciones que incurran en las labores del psicólogo o médico; realizar la entrevista en forma acogedora, respetar la confidencialidad y vulnerabilidad de la víctima; entre otros.

¿Qué otros factores importantes pueden llevar al desistimiento de la víctima a seguir participando de este proceso, y cuáles de estos factores son originados por esta misma ley?

Considero que entre esos factores destacan el que el derecho a la verdad está limitado a lo experimentado por la violencia ejercida por sólo este tipo de victimario. Su acceso a la verdad es parcial y se limita a lo acontecido con la violencia paramilitar.

También es importante que la ubicación de las personas asesinadas o desaparecidas por el acusado u organización todavía no sea posible, siendo en realidad algo poco probable en el corto plazo.

Igual respecto de los derechos a la justicia y a la reparación. Para hacerse efectivos, en la realidad, requieren una preocupación cotidiana y constante sobre la situación del caso de parte de la víctima, lo cual es muy difícil sobre todo cuando ella no reside cerca a la sede de la Corte que procesa su caso.

Lo que describes como los beneficios de la ley pueden ser interpretados en realidad como fórmulas del Estado para lograr la desmovilización de los paras, pero que dejan mucho que desear en términos de respeto a los derechos humanos de las víctimas, tal como han sido definidos en instrumentos internacionales y en la doctrina al respecto.

Es cierto. Y esto principalmente porque los victimarios desmovilizados son elegidos por el Poder Ejecutivo. En este sentido, las víctimas tienen un acceso a la justicia mediatizado por un listado de victimarios desmovilizados cuyo poder de selección se centra en el Ejecutivo y no en ellas.

Un aspecto especialmente polémico es que los victimarios pueden negociar la reparación con las víctimas, pese a que se tratan de violaciones de derechos humanos. Cuando no hay acuerdo, el juez busca la conciliación, es decir, fija un término medio que por lo general significa una pérdida de derechos para la víctima.

La singularidad de la justicia que brinda esta ley tiene que ser entendida y aceptada por la víctima como un “mal menor”, en donde el Estado no asume directamente su papel reparador, sino más bien cumple un papel de facilitador de reparaciones a través de fondos que provienen principalmente de los bienes otorgados por el victimario.

Sobre esta posibilidad casi tangible, tiene que estar informada la víctima para evitar su revictimización. Estas sutilezas en el diálogo entre el operador y la víctima son tan importantes, que su desatención pone en riesgo la continuidad de la víctima durante el proceso de administración de justicia.


martes, 17 de junio de 2008

LA DISCRIMINACIÓN DE LA MADRE TRABAJADORA EN CASO DE EMBARAZO


JORGE GUILLERMO LOLI ESPINOZA
Jefe de la Oficina de Asesoría Legal de la Universidad Nacional de Ucayali.
Ex Magistrado del Poder Judicial


Mediante Resolución Legislativa Nº 23432, del 04 de Junio de 1982; el Gobierno del Perú con la facultad que conferían los Artículos 102° y 186° Inciso 3 de la Constitución Política del Estado de 1979 (1), resolvió aprobarla “Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (2) – conocida como CEDAW por sus siglas en inglés “Convention of the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women”, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 34/180 del 18 de Diciembre de 1979 y suscrita por el Perú en la ciudad de New York el 23 de Julio de 1981.

Desde ese momento se incorporó a la legislación nacional (3) la Convención (4) CEDAW que tiene rango de Ley (5), habiendo transcurrido mas de 26 años de vigencia (6) en el Perú.

En este instrumento internacional se protege a la madre trabajadora que es discriminada en la esfera del empleo por causales de gestación y concepción, se le garantiza su derecho a la permanencia en el trabajo, prohibiendo bajo pena de sanción el despido originado durante el estado del embarazo o en la licencia de maternidad (7) que se instituye sin quebranto del empleo con abono de la remuneración que percibe, respetándose la antigüedad con derecho al abono de los beneficios sociales y el pago al sistema previsional durante el lapso de la licencia.

Uno de los Principios Universales del Derecho Laboral es el de la Igualdad de Oportunidades sin Discriminación, umbral que se entiende como la facultad que tiene toda persona para que se le trate en las mismas condiciones que a sus semejantes que se encuentran en idéntica o similar situación. La igualdad ante la Ley intenta colocar a las personas situadas en igual condición, en un plano de equivalencia, la paridad está contendida con la discriminación, ésta denota un trato desigual a personas sujetas a condiciones o situaciones iguales, bien sea por otorgar favores o por concesión de privilegios a otro.

El término discriminación debe concebirse como resultado, no sólo como un propósito, sino distinguir que una acción, ley o política sin intención de discriminar, puede ser discriminatoria si ese fuera su efecto (8); la discriminación (9) puede revestir diversas formas de comportamiento: cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, opinión política, origen social, condición económica, estado civil, edad del trabajador, idioma, o de cualquier índole, notándose una variedad de comportamientos discriminatorios que no es fácil de detectar en algunas ocasiones

Los actos discriminatorios tienen como objeto menoscabar o anular los derechos de la persona pudiéndose establecer grados de violación y vulneración de derechos garantizados que se producen desde la tentativa, el deterioro y se llega a los mas grave como la anulación o la pérdida del derecho;

El Estado para cumplir con sus compromisos internacionales, ha expedido normas internas que reconocen la plena vigencia del CEDAW, destacando la prohibición del despido de la madre trabajadora durant el estado de gestación y

1. LA PROHIBICIÓN DEL DESPIDO DE LA MADRE TRABAJADORA DURANTE EL ESTADO DE GESTACIÓN.
Se sustenta en el deber del Estado de proteger especialmente a la madre conforme a los artículos 4° (10) y 23° (11) de la Constitución, lo que se traduce en las obligaciones estatales de tomar las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, y de modo especial, en las garantías de los derechos laborales previstos en el texto constitucional en las normas siguientes: inciso 2) del artículo 2 - Igualdad ante la Ley; inciso 1) del artículo 26 - Igualdad de Oportunidades sin Discriminación; y, artículo 28 sobre la Protección Contra el Despido Arbitrario.

En base a este marco normativo se ha instituido el denominado Despido Nulo previsto en el Artículo 29 (12) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, publicado el 27de Marzo de 1997.

Se produce el denominado despido nulo, cuando se despide a la trabajadora por su estado de embarazo, siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto.

Por la trascendencia jurídica y reconocimiento constitucional de la protección de la madre trabajadora (13) se ha incorporado una modificación en el Artículo 29° de la acotada norma, al promulgarse la ley Ley N° 27185 publicada el 10 de Octubre de 1999, que en su artículo 1° establece como innovación la presunción iuris tamtum" (14) es decir: si el empleador no acredita es este caso la existencia de una causa justa para despedir, se presume que el despido tiene como motivo en el embarazo de la trabajadora.

Para hacer valer este derecho, las mujeres despedidas durante el embarazo pueden recurrir ante los Jueces Constitucionales del Poder Judicial, solicitando la restitución judicial de su derecho. Así ellas podrán obtener protección a través del amparo los despidos producidos con motivo del embarazo, lo que también ha sido establecido por el Tribunal Constitucional con carácter vinculante (15). El proceso es expeditivo y efectivo conforme al Código Procesal Constitucional (16) por lo que es factible dictar las medidas cautelares para lograr la reincorporación laboral, estando el Juez facultado para declarar la nulidad del acto agresor sin perjuicio de aplicar sanciones a los responsables.

Todos los Jueces, incluidos los constitucionales, están obligados a aplicar el ordenamiento jurídico internacional: pactos, tratados y convenios internacionales, que en su conjunto prohíben todo acto discriminatorio. Para el efecto en la Constitución Política del Perú en la Cuarta Disposición Final y Transitoria establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Recordemos que la CEDAW es un Tratado Universal de derechos humanos de las mujeres y por ende de obligatorio cumplimiento y aplicación.

Agotada la vía interna si no se logra la restitución del derecho, la madre despedida puede recurrir al Comité CEDAW, instituido en el Artículo 1 y siguientes del Protocolo Facultativo Adoptado por la Asamblea General en su Resolución A/54/4 de 06 de Octubre de 1999, que constituye la competencia del Comité CEDAW (17).

Puede también recurrirse a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al amparo del derecho a la no discriminación por sexo establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José.

2. SUSPENSIÓN IMPERFECTA DEL CONTRATO DE TRABAJO
Para los casos en los que se produce la suspensión imperfecta del contrato de trabajo (18), que se presenta jurídicamente cuando cesa la obligación temporal de la madre trabajadora de prestar el servicio concertado durante el estado de gestación y la maternidad, la Ley reconoce que continúa la vigencia del contrato de trabajo y no se extingue el vínculo laboral.

La norma legal respectiva impone al empleador la obligación de pagar la remuneración correspondiente, me estoy refiriendo a los Artículos 11° y 12° (19) - Literal c) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, prevé como causal de suspensión imperfecta de la relación laboral, a la maternidad durante el descanso pre y postnatal;

Se aprecia que el Estado ha desarrollado dispositivos legales que protegen y sancionan a los responsables de los despidos de la madre trabajadora durante la etapa de gestación y hasta 90 días del parto.

3. El Convenio OIT NO. 183 sobre protección de la maternidad
El Convenio OIT NO. 183 sobre protección de la maternidad fue adoptado el 15 de junio del 2000 y está en vigor desde el 07/02/2002, habiendo sido ratificado por sólo 13 países y de América Latina sólo Cuba.

Contiene normas importantes rede protección a la maternidad, por ejemplo su Campo de aplicación: Se aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas las que desempeñan formas atípicas de trabajo dependiente (Art.2.1)

Toda mujer a la que se aplique el Convenio tendrá derecho a una licencia maternidad de por lo menos 14 semanas (Art.4). Todo Estado miembro podrá notificar posteriormente al Director General de la OIT, mediante otra declaración, que extiende la duración de la licencia maternidad (Art 4.4).

En todos los países latinoamericanos está prevista una licencia maternidad obligatoria. El único en el cual esa licencia es inferior a 12 semanas es Bolivia (60 días). En 9, la licencia es de 12 semanas (México, Paraguay, Uruguay, Colombia, Ecuador, Nicaragua, Guatemala, El Salvador, Honduras). En 7 es superior a 12 semanas: Argentina y Perú (13 semanas), Panamá (14 semanas), Brasil y Costa Rica (16 semanas), Chile y Venezuela (18 semanas).

Este Convenio tiene normas especiales de protección del empleo y no discriminación, entre ellas:

Artículo 8
1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.
2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.

Artículo 9
1. Todo Miembro debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo, con inclusión del acceso al empleo, y ello no obstante el párrafo 1 del artículo 2.
2. Las medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior incluyen la prohibición de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se someta a un examen para comprobar si está o no embarazada o bien que presente un certificado de dicho examen, excepto cuando esté previsto en la legislación nacional respecto de trabajos que:
a) estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes, o
b) puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y del hijo.
Este Convenio está pendiente de ratificación en el Perú pero sin duda mejoraría sustancialmente los derechos de la madre trabajadora embarazada.

Junio 2008

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NOTAS

(1) Abrogado.
(2) CEDAW Es un Tratado del Sistema Universal de Derechos Humanos suscrito y ratificado sin reservas por el Estado Peruano y por lo tanto tiene plena vigencia a nivel nacional.
(3) Art. 101° C. 1979.- Los tratados celebrados por el Perú con otros Estados forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero.
(4) Art. 186° C. 1979.- Son Atribuciones del Congreso: Inciso 3. Aprobar los tratados o convenios internacionales de conformidad con la Constitución.
(5) Art. 200° C. 1993.- La Acción de Inconstitucionalidad que procede contra normar que tienen rango de Ley: Leyes, Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, Tratados, (. . .)
(6) Resolución Legislativa Nº 23432, del 04 de Junio de 1982.
(7) Art. 11° CEDAW.- (. . .) Apartado 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil. b) Implantar la licencia por maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales.
(8) Artículo 1 CEDAW).- A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
(9) Art. 2° LEY N° 28983 - LIO.- Ley de Igualdad de Oportunidades – LIO – Concepto de Discriminación.
(10) Art. 4° CONST..- La Comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre (. . .)
(11) Art. 23° CONST..- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, (. . .)
(12) Art. 29° D.S. 003-97-TR.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (. . .) e) El embarazo, si el despido se produce dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto.
(12) Art. 4° CONST..- La Comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre (. . .)
(13) Art. 29° D.S. 003-97-TR.- e) (. . .) Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir.
(14) Fundamento 15. de la S.T.C. N° 0206-2005-PA/TC (Caso César Antonio Baylon Flores)
(16) Art. 15° Ley N° 28237.- Medidas Cautelares.
(17) Art. 1°.- Protocolo Facultativo de la CEDAW: Todo Estado Parte en el presente Protocolo (“Estado Parte”) reconoce la competencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (“El Comité”) para recibir y considerar las comunicaciones presentadas de conformidad con el artículo 2.
(18) Art. 11° D.S. 003-97-TR.- Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del empleador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desparezca el vínculo laboral. Se suspende también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores.
(19) Art. 12° D.S. 003-97-TR.- Son Causas de Suspensión del Contrato de Trabajo: (. . .) c) la maternidad durante el descanso pre y post natal.