JORGE GUILLERMO LOLI ESPINOZA
Jefe de la Oficina de Asesoría Legal de la Universidad Nacional de Ucayali.
Ex Magistrado del Poder Judicial
Mediante Resolución Legislativa Nº 23432, del 04 de Junio de 1982; el Gobierno del Perú con la facultad que conferían los Artículos 102° y 186° Inciso 3 de la Constitución Política del Estado de 1979 (1), resolvió aprobarla “Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (2) – conocida como CEDAW por sus siglas en inglés “Convention of the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women”, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 34/180 del 18 de Diciembre de 1979 y suscrita por el Perú en la ciudad de New York el 23 de Julio de 1981.
Desde ese momento se incorporó a la legislación nacional (3) la Convención (4) CEDAW que tiene rango de Ley (5), habiendo transcurrido mas de 26 años de vigencia (6) en el Perú.
En este instrumento internacional se protege a la madre trabajadora que es discriminada en la esfera del empleo por causales de gestación y concepción, se le garantiza su derecho a la permanencia en el trabajo, prohibiendo bajo pena de sanción el despido originado durante el estado del embarazo o en la licencia de maternidad (7) que se instituye sin quebranto del empleo con abono de la remuneración que percibe, respetándose la antigüedad con derecho al abono de los beneficios sociales y el pago al sistema previsional durante el lapso de la licencia.
Uno de los Principios Universales del Derecho Laboral es el de la Igualdad de Oportunidades sin Discriminación, umbral que se entiende como la facultad que tiene toda persona para que se le trate en las mismas condiciones que a sus semejantes que se encuentran en idéntica o similar situación. La igualdad ante la Ley intenta colocar a las personas situadas en igual condición, en un plano de equivalencia, la paridad está contendida con la discriminación, ésta denota un trato desigual a personas sujetas a condiciones o situaciones iguales, bien sea por otorgar favores o por concesión de privilegios a otro.
El término discriminación debe concebirse como resultado, no sólo como un propósito, sino distinguir que una acción, ley o política sin intención de discriminar, puede ser discriminatoria si ese fuera su efecto (8); la discriminación (9) puede revestir diversas formas de comportamiento: cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, opinión política, origen social, condición económica, estado civil, edad del trabajador, idioma, o de cualquier índole, notándose una variedad de comportamientos discriminatorios que no es fácil de detectar en algunas ocasiones
Los actos discriminatorios tienen como objeto menoscabar o anular los derechos de la persona pudiéndose establecer grados de violación y vulneración de derechos garantizados que se producen desde la tentativa, el deterioro y se llega a los mas grave como la anulación o la pérdida del derecho;
El Estado para cumplir con sus compromisos internacionales, ha expedido normas internas que reconocen la plena vigencia del CEDAW, destacando la prohibición del despido de la madre trabajadora durant el estado de gestación y
1. LA PROHIBICIÓN DEL DESPIDO DE LA MADRE TRABAJADORA DURANTE EL ESTADO DE GESTACIÓN.
Se sustenta en el deber del Estado de proteger especialmente a la madre conforme a los artículos 4° (10) y 23° (11) de la Constitución, lo que se traduce en las obligaciones estatales de tomar las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, y de modo especial, en las garantías de los derechos laborales previstos en el texto constitucional en las normas siguientes: inciso 2) del artículo 2 - Igualdad ante la Ley; inciso 1) del artículo 26 - Igualdad de Oportunidades sin Discriminación; y, artículo 28 sobre la Protección Contra el Despido Arbitrario.
En base a este marco normativo se ha instituido el denominado Despido Nulo previsto en el Artículo 29 (12) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, publicado el 27de Marzo de 1997.
Se produce el denominado despido nulo, cuando se despide a la trabajadora por su estado de embarazo, siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto.
Por la trascendencia jurídica y reconocimiento constitucional de la protección de la madre trabajadora (13) se ha incorporado una modificación en el Artículo 29° de la acotada norma, al promulgarse la ley Ley N° 27185 publicada el 10 de Octubre de 1999, que en su artículo 1° establece como innovación “la presunción iuris tamtum" (14) es decir: si el empleador no acredita es este caso la existencia de una causa justa para despedir, se presume que el despido tiene como motivo en el embarazo de la trabajadora.
Para hacer valer este derecho, las mujeres despedidas durante el embarazo pueden recurrir ante los Jueces Constitucionales del Poder Judicial, solicitando la restitución judicial de su derecho. Así ellas podrán obtener protección a través del amparo los despidos producidos con motivo del embarazo, lo que también ha sido establecido por el Tribunal Constitucional con carácter vinculante (15). El proceso es expeditivo y efectivo conforme al Código Procesal Constitucional (16) por lo que es factible dictar las medidas cautelares para lograr la reincorporación laboral, estando el Juez facultado para declarar la nulidad del acto agresor sin perjuicio de aplicar sanciones a los responsables.
Todos los Jueces, incluidos los constitucionales, están obligados a aplicar el ordenamiento jurídico internacional: pactos, tratados y convenios internacionales, que en su conjunto prohíben todo acto discriminatorio. Para el efecto en la Constitución Política del Perú en la Cuarta Disposición Final y Transitoria establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Recordemos que la CEDAW es un Tratado Universal de derechos humanos de las mujeres y por ende de obligatorio cumplimiento y aplicación.
Agotada la vía interna si no se logra la restitución del derecho, la madre despedida puede recurrir al Comité CEDAW, instituido en el Artículo 1 y siguientes del Protocolo Facultativo Adoptado por la Asamblea General en su Resolución A/54/4 de 06 de Octubre de 1999, que constituye la competencia del Comité CEDAW (17).
Puede también recurrirse a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al amparo del derecho a la no discriminación por sexo establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José.
2. SUSPENSIÓN IMPERFECTA DEL CONTRATO DE TRABAJO
Para los casos en los que se produce la suspensión imperfecta del contrato de trabajo (18), que se presenta jurídicamente cuando cesa la obligación temporal de la madre trabajadora de prestar el servicio concertado durante el estado de gestación y la maternidad, la Ley reconoce que continúa la vigencia del contrato de trabajo y no se extingue el vínculo laboral.
La norma legal respectiva impone al empleador la obligación de pagar la remuneración correspondiente, me estoy refiriendo a los Artículos 11° y 12° (19) - Literal c) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, prevé como causal de suspensión imperfecta de la relación laboral, a la maternidad durante el descanso pre y postnatal;
Se aprecia que el Estado ha desarrollado dispositivos legales que protegen y sancionan a los responsables de los despidos de la madre trabajadora durante la etapa de gestación y hasta 90 días del parto.
3. El Convenio OIT NO. 183 sobre protección de la maternidad
El Convenio OIT NO. 183 sobre protección de la maternidad fue adoptado el 15 de junio del 2000 y está en vigor desde el 07/02/2002, habiendo sido ratificado por sólo 13 países y de América Latina sólo Cuba.
Contiene normas importantes rede protección a la maternidad, por ejemplo su Campo de aplicación: Se aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas las que desempeñan formas atípicas de trabajo dependiente (Art.2.1)
Toda mujer a la que se aplique el Convenio tendrá derecho a una licencia maternidad de por lo menos 14 semanas (Art.4). Todo Estado miembro podrá notificar posteriormente al Director General de la OIT, mediante otra declaración, que extiende la duración de la licencia maternidad (Art 4.4).
En todos los países latinoamericanos está prevista una licencia maternidad obligatoria. El único en el cual esa licencia es inferior a 12 semanas es Bolivia (60 días). En 9, la licencia es de 12 semanas (México, Paraguay, Uruguay, Colombia, Ecuador, Nicaragua, Guatemala, El Salvador, Honduras). En 7 es superior a 12 semanas: Argentina y Perú (13 semanas), Panamá (14 semanas), Brasil y Costa Rica (16 semanas), Chile y Venezuela (18 semanas).
Este Convenio tiene normas especiales de protección del empleo y no discriminación, entre ellas:
Artículo 8
1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.
2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.
Artículo 9
1. Todo Miembro debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo, con inclusión del acceso al empleo, y ello no obstante el párrafo 1 del artículo 2.
2. Las medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior incluyen la prohibición de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se someta a un examen para comprobar si está o no embarazada o bien que presente un certificado de dicho examen, excepto cuando esté previsto en la legislación nacional respecto de trabajos que:
a) estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes, o
b) puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y del hijo.
Este Convenio está pendiente de ratificación en el Perú pero sin duda mejoraría sustancialmente los derechos de la madre trabajadora embarazada.
Junio 2008
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NOTAS
Jefe de la Oficina de Asesoría Legal de la Universidad Nacional de Ucayali.
Ex Magistrado del Poder Judicial
Mediante Resolución Legislativa Nº 23432, del 04 de Junio de 1982; el Gobierno del Perú con la facultad que conferían los Artículos 102° y 186° Inciso 3 de la Constitución Política del Estado de 1979 (1), resolvió aprobarla “Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (2) – conocida como CEDAW por sus siglas en inglés “Convention of the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women”, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 34/180 del 18 de Diciembre de 1979 y suscrita por el Perú en la ciudad de New York el 23 de Julio de 1981.
Desde ese momento se incorporó a la legislación nacional (3) la Convención (4) CEDAW que tiene rango de Ley (5), habiendo transcurrido mas de 26 años de vigencia (6) en el Perú.
En este instrumento internacional se protege a la madre trabajadora que es discriminada en la esfera del empleo por causales de gestación y concepción, se le garantiza su derecho a la permanencia en el trabajo, prohibiendo bajo pena de sanción el despido originado durante el estado del embarazo o en la licencia de maternidad (7) que se instituye sin quebranto del empleo con abono de la remuneración que percibe, respetándose la antigüedad con derecho al abono de los beneficios sociales y el pago al sistema previsional durante el lapso de la licencia.
Uno de los Principios Universales del Derecho Laboral es el de la Igualdad de Oportunidades sin Discriminación, umbral que se entiende como la facultad que tiene toda persona para que se le trate en las mismas condiciones que a sus semejantes que se encuentran en idéntica o similar situación. La igualdad ante la Ley intenta colocar a las personas situadas en igual condición, en un plano de equivalencia, la paridad está contendida con la discriminación, ésta denota un trato desigual a personas sujetas a condiciones o situaciones iguales, bien sea por otorgar favores o por concesión de privilegios a otro.
El término discriminación debe concebirse como resultado, no sólo como un propósito, sino distinguir que una acción, ley o política sin intención de discriminar, puede ser discriminatoria si ese fuera su efecto (8); la discriminación (9) puede revestir diversas formas de comportamiento: cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, opinión política, origen social, condición económica, estado civil, edad del trabajador, idioma, o de cualquier índole, notándose una variedad de comportamientos discriminatorios que no es fácil de detectar en algunas ocasiones
Los actos discriminatorios tienen como objeto menoscabar o anular los derechos de la persona pudiéndose establecer grados de violación y vulneración de derechos garantizados que se producen desde la tentativa, el deterioro y se llega a los mas grave como la anulación o la pérdida del derecho;
El Estado para cumplir con sus compromisos internacionales, ha expedido normas internas que reconocen la plena vigencia del CEDAW, destacando la prohibición del despido de la madre trabajadora durant el estado de gestación y
1. LA PROHIBICIÓN DEL DESPIDO DE LA MADRE TRABAJADORA DURANTE EL ESTADO DE GESTACIÓN.
Se sustenta en el deber del Estado de proteger especialmente a la madre conforme a los artículos 4° (10) y 23° (11) de la Constitución, lo que se traduce en las obligaciones estatales de tomar las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, y de modo especial, en las garantías de los derechos laborales previstos en el texto constitucional en las normas siguientes: inciso 2) del artículo 2 - Igualdad ante la Ley; inciso 1) del artículo 26 - Igualdad de Oportunidades sin Discriminación; y, artículo 28 sobre la Protección Contra el Despido Arbitrario.
En base a este marco normativo se ha instituido el denominado Despido Nulo previsto en el Artículo 29 (12) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, publicado el 27de Marzo de 1997.
Se produce el denominado despido nulo, cuando se despide a la trabajadora por su estado de embarazo, siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto.
Por la trascendencia jurídica y reconocimiento constitucional de la protección de la madre trabajadora (13) se ha incorporado una modificación en el Artículo 29° de la acotada norma, al promulgarse la ley Ley N° 27185 publicada el 10 de Octubre de 1999, que en su artículo 1° establece como innovación “la presunción iuris tamtum" (14) es decir: si el empleador no acredita es este caso la existencia de una causa justa para despedir, se presume que el despido tiene como motivo en el embarazo de la trabajadora.
Para hacer valer este derecho, las mujeres despedidas durante el embarazo pueden recurrir ante los Jueces Constitucionales del Poder Judicial, solicitando la restitución judicial de su derecho. Así ellas podrán obtener protección a través del amparo los despidos producidos con motivo del embarazo, lo que también ha sido establecido por el Tribunal Constitucional con carácter vinculante (15). El proceso es expeditivo y efectivo conforme al Código Procesal Constitucional (16) por lo que es factible dictar las medidas cautelares para lograr la reincorporación laboral, estando el Juez facultado para declarar la nulidad del acto agresor sin perjuicio de aplicar sanciones a los responsables.
Todos los Jueces, incluidos los constitucionales, están obligados a aplicar el ordenamiento jurídico internacional: pactos, tratados y convenios internacionales, que en su conjunto prohíben todo acto discriminatorio. Para el efecto en la Constitución Política del Perú en la Cuarta Disposición Final y Transitoria establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Recordemos que la CEDAW es un Tratado Universal de derechos humanos de las mujeres y por ende de obligatorio cumplimiento y aplicación.
Agotada la vía interna si no se logra la restitución del derecho, la madre despedida puede recurrir al Comité CEDAW, instituido en el Artículo 1 y siguientes del Protocolo Facultativo Adoptado por la Asamblea General en su Resolución A/54/4 de 06 de Octubre de 1999, que constituye la competencia del Comité CEDAW (17).
Puede también recurrirse a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al amparo del derecho a la no discriminación por sexo establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José.
2. SUSPENSIÓN IMPERFECTA DEL CONTRATO DE TRABAJO
Para los casos en los que se produce la suspensión imperfecta del contrato de trabajo (18), que se presenta jurídicamente cuando cesa la obligación temporal de la madre trabajadora de prestar el servicio concertado durante el estado de gestación y la maternidad, la Ley reconoce que continúa la vigencia del contrato de trabajo y no se extingue el vínculo laboral.
La norma legal respectiva impone al empleador la obligación de pagar la remuneración correspondiente, me estoy refiriendo a los Artículos 11° y 12° (19) - Literal c) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, prevé como causal de suspensión imperfecta de la relación laboral, a la maternidad durante el descanso pre y postnatal;
Se aprecia que el Estado ha desarrollado dispositivos legales que protegen y sancionan a los responsables de los despidos de la madre trabajadora durante la etapa de gestación y hasta 90 días del parto.
3. El Convenio OIT NO. 183 sobre protección de la maternidad
El Convenio OIT NO. 183 sobre protección de la maternidad fue adoptado el 15 de junio del 2000 y está en vigor desde el 07/02/2002, habiendo sido ratificado por sólo 13 países y de América Latina sólo Cuba.
Contiene normas importantes rede protección a la maternidad, por ejemplo su Campo de aplicación: Se aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas las que desempeñan formas atípicas de trabajo dependiente (Art.2.1)
Toda mujer a la que se aplique el Convenio tendrá derecho a una licencia maternidad de por lo menos 14 semanas (Art.4). Todo Estado miembro podrá notificar posteriormente al Director General de la OIT, mediante otra declaración, que extiende la duración de la licencia maternidad (Art 4.4).
En todos los países latinoamericanos está prevista una licencia maternidad obligatoria. El único en el cual esa licencia es inferior a 12 semanas es Bolivia (60 días). En 9, la licencia es de 12 semanas (México, Paraguay, Uruguay, Colombia, Ecuador, Nicaragua, Guatemala, El Salvador, Honduras). En 7 es superior a 12 semanas: Argentina y Perú (13 semanas), Panamá (14 semanas), Brasil y Costa Rica (16 semanas), Chile y Venezuela (18 semanas).
Este Convenio tiene normas especiales de protección del empleo y no discriminación, entre ellas:
Artículo 8
1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.
2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.
Artículo 9
1. Todo Miembro debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo, con inclusión del acceso al empleo, y ello no obstante el párrafo 1 del artículo 2.
2. Las medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior incluyen la prohibición de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se someta a un examen para comprobar si está o no embarazada o bien que presente un certificado de dicho examen, excepto cuando esté previsto en la legislación nacional respecto de trabajos que:
a) estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes, o
b) puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y del hijo.
Este Convenio está pendiente de ratificación en el Perú pero sin duda mejoraría sustancialmente los derechos de la madre trabajadora embarazada.
Junio 2008
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NOTAS
(1) Abrogado.
(2) CEDAW Es un Tratado del Sistema Universal de Derechos Humanos suscrito y ratificado sin reservas por el Estado Peruano y por lo tanto tiene plena vigencia a nivel nacional.
(3) Art. 101° C. 1979.- Los tratados celebrados por el Perú con otros Estados forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero.
(4) Art. 186° C. 1979.- Son Atribuciones del Congreso: Inciso 3. Aprobar los tratados o convenios internacionales de conformidad con la Constitución.
(5) Art. 200° C. 1993.- La Acción de Inconstitucionalidad que procede contra normar que tienen rango de Ley: Leyes, Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, Tratados, (. . .)
(6) Resolución Legislativa Nº 23432, del 04 de Junio de 1982.
(7) Art. 11° CEDAW.- (. . .) Apartado 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil. b) Implantar la licencia por maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales.
(8) Artículo 1 CEDAW).- A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
(9) Art. 2° LEY N° 28983 - LIO.- Ley de Igualdad de Oportunidades – LIO – Concepto de Discriminación.
(10) Art. 4° CONST..- La Comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre (. . .)
(11) Art. 23° CONST..- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, (. . .)
(12) Art. 29° D.S. 003-97-TR.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (. . .) e) El embarazo, si el despido se produce dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto.
(12) Art. 4° CONST..- La Comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre (. . .)
(13) Art. 29° D.S. 003-97-TR.- e) (. . .) Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir.
(14) Fundamento 15. de la S.T.C. N° 0206-2005-PA/TC (Caso César Antonio Baylon Flores)
(16) Art. 15° Ley N° 28237.- Medidas Cautelares.
(17) Art. 1°.- Protocolo Facultativo de la CEDAW: Todo Estado Parte en el presente Protocolo (“Estado Parte”) reconoce la competencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (“El Comité”) para recibir y considerar las comunicaciones presentadas de conformidad con el artículo 2.
(18) Art. 11° D.S. 003-97-TR.- Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del empleador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desparezca el vínculo laboral. Se suspende también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores.
(19) Art. 12° D.S. 003-97-TR.- Son Causas de Suspensión del Contrato de Trabajo: (. . .) c) la maternidad durante el descanso pre y post natal.
